Testul creditorului privat în noua legislație a insolvenței

Sediul materiei:
Art. 5 pct. 71 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență:„testul creditorului privat reprezintă analiza comparativă a gradului de îndestulare a creanţei bugetare prin raportare la un creditor privat diligent, în cadrul unei proceduri de prevenire a insolvenţei sau reorganizare, comparativ cu o procedură de faliment. Analiza are la bază un raport de evaluare întocmit de către un evaluator autorizat membru ANEVAR, desemnat de creditorul bugetar şi se raportează inclusiv la durata unei proceduri de faliment comparativ cu programul de plăţi propus. Nu constituie ajutor de stat situaţia în care testul creditorului privat atestă faptul că distribuţiile pe care le-ar primi creditorul bugetar în cazul unei proceduri de prevenire a insolvenţei sau reorganizare sunt superioare celor pe care le-ar primi într-o procedură de faliment;”

Introducerea acestui test al creditorului privat reprezintă o noutate în materie, care permite creditorului bugetar negocierea creanței sale. Definiția reprodusă la art.5 pct. 71 din Codul Insolvenței este preluată din jurisprudența existentă la nivelul dreptului unional, care a subliniat în mod constant faptul că intervenția statelor membre în cadrul procedurii insolvenței nu reprezintă o încălcare a regulilor în materia ajutorului de stat, dacă acționează pe criterii obiective și cu o justificare comercială, precum este testul creditorului privat.

Cu relevanță în această materie este cauza C-73/11P – Frukona Kosice, unde s-au reținut următoarele aspecte:
– În evaluarea ecuației în sensul dacă o procedură de reorganizare aduce o îndestulare superioară celei dintr-o procedură de faliment, ar trebui considerată ca relevantă orice informație susceptibilă să influențeze în mod semnificativ procesul decizional al unui credit privat suficient de prudent și diligent, aflat într-o situație cât mai apropiată de cea a creditorului public și care urmărește să obțină plata sumelor pe care i le datorează un debitor cu dificultăți de plată;
– În această ecuație se au în vedere inclusiv plățile care a putea fi în continuare efectuate de către debitor, în cazul menținerii sale în piață prin intermediul unui plan de reorganizate reușit;
– Durata procedurii de lichidare este un element care poate influența în mod semnificativ procesul decizional menționat mai sus, fiind obligatoriu să fie luat în considerare (procedura de lichidare în cauza C-73/11P, unde Fukona a fost o companie de naționalitate solvenă, a durat între 3-6 ani).

Acest concept nou introdus în legislația din România, comportă următoarele probleme:
– În materia concordatului preventiv, testul creditorului privat este prevăzut a se efectua în mod obligatoriu – art.24 alin.5 din Codul Insolvenței; acest test al creditorului privat se impune a se efectua pe considerente de echitate și rațiune juridică și în cadrul planului de reorganizare, în ipoteza în care prin acest plan se efectuează reduceri ale creanței bugetare. Mai mult, spre deosebire de concordat, unde acest test este efectuat de către un exprert desemnat de către creditorul bugetar, în cadrul planului de reorganizare, testul creditorului privat se realizează automat în capitolul care determină analiza comparativă a îndestulării reorganizare vs. faliment;
– Dacă acest test al creditorului privat generează un rezultat pozitiv, este greu de justificat un vot negativ din partea creditorului bugetar în privința proiectului de concordat sau al planului de reorganizare; chiar dacă această situație este greu de imaginat, în plan teoretic poate exista o astfel de variantă.
– Dacă testul creditorului privat generează un rezultat negativ, proiectul de concordat ar putea fi totuși omologat de către judecătorul-sindic, chiar în condițiile opoziției creditorului bugetar, dacă toate celelalte condiții de vot și de legalitate sunt îndeplinite.
– În ceea ce privește planul de reorganizare, respectiv votul favorabil al creditorului bugetar nu poate fi considerat o situație de ajutor de stat.

Practic, acest test al creditorului privat este necesar creditorului bugetar pentru a-și putea forma un vot responsabil și informat în privința șanselor de recuperare a creanței sale într-o procedură de reorganizare, comparativ cu distribuțiile care s-ar putea obține în faliment. Acest test este necesar pentru a certifica dacă un vot favorabil al creditorului bugerat intră sau nu sub calificarea ajutorului de stat. De asemenea, acest test așează creditorul bugetar în poziția unui creditor privat, suficient de precaut și diligent, pentru a decide în cunoștiință de cauză.
Nimic nu împiedică creditorul bugetar ca, în paralel cu efectuarea acestei evaluări estimative a sumelor care urmează a fi primite în caz de reorganizare prin comparație cu distribuțiile care s-ar acorda în caz de faliment, să deruleze propriul test al creditorului privat, desemnându-și în acest sens propriul evaluator (membru ANEVAR), trasându-i astfel toate coordonatele obligatorii prevăzute de art.5 pct.71 din Codul Insolvenței.

Bibliogragie: Tratat Practic de Insolvență, Radu Bufan, Andreea Deli-Diaconecu, Florin Moțiu, București, ed. Hamangiu, 2014.